HANS KELSEN TEORIA PURA DO DIREITO VERSO CONDENSADA PDF

Hans Kelsen nasceu em 11 de outubro de , na cidade de Praga, no Imprio Austro-Hngaro, que tinha por capital Viena. Seus pais eram judeus. Aos trs anos, Hans se muda para Viena onde continua seus estudos, at doutorar-se em direito. Durante sua vida escolar, no passou de um aluno regular e desinteressado, exceto em matrias referentes s cincias sociais. Seu desejo era estudar filosofia, mas por motivos externos decidiu-se pelo curso de Direito na Universidade de Viena.

Author:Nikinos Goltir
Country:Jamaica
Language:English (Spanish)
Genre:Life
Published (Last):2 March 2009
Pages:58
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Introduo O Estado uma realidade complexa e pouco afeita a definies. Cada uma dessas cincias exprime definies de Estado que, na maior parte das vezes, no se harmonizam. Pelo contrrio: excluem-se. Um dos grandes problemas de fechamento da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, foi exatamente tentar definir e recepcionar o Estado de forma exclusiva, com base no vetusto postulado que condicionava autonomia cientfica a objeto privativo.

Na contemporaneidade, cada vez mais evidente que realidades complexas como o Estado, a democracia e o prprio Direito desafiam abordagens transversais, que no se ajustam ao esquema compartimentalizado de produo de conhecimento ainda predominante nas universidades. Na Teoria Pura do Direito, porm, Kelsen reconstruiu a noo de Estado segundo os cnones de afirmao cientfica vigentes quele tempo, na dcada de 30 do sculo passado.

Enfrentou o duplo desafio de assegurar a autonomia da Cincia do Direito segundo os imperativos da poca e desvelar o Direito como objeto de especulao cientfica genuna, sem as intercorrncias metafsicas herdadas do direito natural.

Com o passar do tempo, medida que sua doutrina exposta a crticas luz das novas premissas epistemolgicas que reconfiguram o prprio saber cientfico, Kelsen enriquece seu pensamento, flexibiliza o Direito autrquico formulado nas verses originais da Teoria Pura, mas no chega a reelaborar o conceito de Estado.

Como demonstra Paulson , a trs fases bem distintas e definidas na evoluo do pensamento kelseniano: a fase do construtivismo crtico , a fase clssica e a fase ctica Na primeira fase, as posies de Kelsen estavam ainda pouco desenvolvidas e, na ltima fase, ele no chegou a fechar uma teoria, o que, de certa forma, explica o fato de que a maioria dos juristas s d ateno a doutrina kelseniana da fase clssica. O monismo Estado-Direito nunca foi expressamente rejeitado pelo autor da Teoria Pura, mas dificilmente poderia ser harmonizado com os postulados da doutrina kelseniano desenvolvidos na fase ctica, em que o Direito torna-se mais permevel realidade.

A identidade entre Estado e Direito, como visto, pressuposto da blindagem do Direito em face do mundo emprico. Nesse artigo, pretendo assumir o ponto de vista do autor da Teoria Pura e harmonizar seu conceito de Estado com as ltimas atualizaes de seu pensamento. Esse exerccio especulativo pode lanar luzes sobre intrigantes problemas contemporneos, como a interao entre poltica e direito e o aperfeioamento da democracia.

As fases do pensamento kelseniano Stanley L. Paulson, na obra j referida, subdivide a trajetria cientfica de Kelsen em trs fases: construtivismo crtico circa , fase clssica circa e fase ctica circa at a morte de Kelsen, em Paulson, , pp. A primeira fase corresponde ao perodo em que Kelsen constroi seus principais conceitos e preocupa-se, fundamentalmente, com a afirmao da Cincia do Direito como disciplina normativa.

Nas palavras de Paulson, o autor procurava "to stablish legal science as a normative disciple" [01] Paulson, , p. A diretriz do pensamento de Kelsen, nesse introito, era destacar os elementos prprios da anlise jurdica. Definiu-se que o discrmen do objeto da Cincia do Direito carter normativo peculiar.

A cincia jurdica rudimentar que aparece nessas formulaes iniciais de Kelsen tinha acentuado carter descritivo e esttico. A preocupao era definir o que o Direito e no como funciona o Direito. Na segunda fase, Kelsen formula e consolida a Teoria Pura do Direito. No esforo para sistematizar o Direito e compreender seu funcionamento, incorpora a doutrina da estrutura hierrquica de Adolf Merkl, conhecida como pirmide normativa.

Essa doutrina apresenta o Direito em processo dinmico no qual recria a si mesmo de forma ininterrupta. Normas inferiores so determinadas por normas superiores.

Sobressai desse sistema dinmico a premissa bsica de que uma norma sempre criada por outra. Kelsen vale-se na Teoria Pura do princpio da imputao, de matriz kantiana, estruturar a unidade bsica do Direito, a norma, segundo a frmula se a, deve ser b, em que a , em termos gerais, o fato sobre o qual incide a norma e b a sano decorrente.

O princpio da imputao, segundo o qual funciona oDireito, um simulacro do princpio da causalidade, segundo o qual funciona a natureza. Na terceira fase, Kelsen rompe com as doutrinas kantianas, que tanto o influenciaram no perodo anterior. Comea a formular uma teoria mais voluntarista do direito, com menos apelo razo.

Em suma, Kelsen abandons his early view to the effect that norms are subject to constraints imposed by logic. Second, He gives up the idea that legal science has a normative dimension.

Third, he defends an utterly emaciated version on the basic norm thesis, namely, the basic norm qua fiction [02] Paulson, , p. Nessa fase ctica, pouco conhecida pelos juristas, o prprio Direito reconhecido como uma fico, em vez de construo terica lgica, absolutamente sistemtica e pura. Kelsen assume, como David Hume assumiria, que o Direito lgico e pura uma crena, um imperativo, um dever ser, que deveria ser perseguido a todo custo, mas que jamais seria alcanado.

Todos conhecem a Teoria Geral de Estado da fase clssica de Kelsen, mas o autor no chegou a formular uma Teoria Geral do Estado compatvel com sua doutrina da fase ctica. No me proponho a faz-lo, apenas a indicar algumas linhas gerais nesse sentido, com objetivo de extrair contedo para aperfeioamento da teoria democrtica contempornea.

Preliminarmente, problematizo, de maneira crtica, os principais postulados da Teoria Pura. O jurista insistia que o adjetivo "pura" se referia teoria e no ao Direito: De um modo inteiramente acrtico, a jurisprudncia tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a tica e a teoria poltica.

Esta confuso pode porventura explicar-se pelo dato de estas cincias se referirem a objetos que indubitavelmente tm uma estreita conexo com o Direito. Quando a Teoria Pura do Direito empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, f-lo no para ignorar ou, muito menos, negar essa conexo, mas porque intenta evitar um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica e dilui os limites que lhe so impostos pela natureza de seu objeto , p.

Kelsen, ao formular uma tcnica para flagrar o Direito em sua essncia, tal como , livre de qualquer impureza, seguia o imperativo de que para fundar uma cincia necessrio especificar seu objeto, distingui-lo do objeto de outros campos de investigao.

A pureza do Direito em Kelsen no significa que se pode abstrair o Direito da realidade que contorna e permeia, mas que o Direito no se confunde com o objeto de anlises de outras cincias. O simples fato de haver zonas de interseo entre o objeto da Cincia do Direito e o de outras cincias no significa que o Direito assim concebido perdeu sua pureza, at porque no se pode confundir o todo com suas partes, porque a distino fundamental de perspectiva e de metodologia.

Aos crticos que objetaram que a impermeabilizao do Direito impraticvel, com base na descoberta de que mesmo nas cincias exatas impossvel a neutralidade axiolgica, Kelsen responderia, com suporte em Weber, que o Direito puro um tipo ideal, um dever ser. Qualquer discrepncia entre o Direito ideal e o Direito emprico deveria ser tratada como dficit de eficcia, irrelevante do ponto de vista estritamente normativo.

O juiz, diante do dever de julgar o caso concreto, jamais ser neutro, mas deve se esforar para decidir de maneira objetiva e isenta. O fechamento do Direito em si mesmo ajudava a resolver o problema fundamental de toda a doutrina de Kelsen, que consistia em separar o Direito de contingncias externas, as quais ele sintetizava como ideologia. A separao do Direito da realidade emprica adjacente decorrncia da separao absoluta entre ser e dever ser, emprestada do pensamento de David Hume.

Harmoniza-se com a noo de razo formal do Estado moderno, formulada por Weber, segundo a qual os valores que pautam a conduta dos indivduos so formalmente anulados pela objetivao da lei. O abismo entre dever ser e ser j distinguia o objeto da Cincia do Direito normas do objeto das cincias empricas coisas, fenmenos.

O passo seguinte seria separar entre Direito e os demais objetos confinados ao mundo do dever ser conhecveis pela Cincia, como a moral. Na Teoria Pura, o que distingue o Direito, nesse mbito, a sano oficial aplicada com exclusividade pelo Estado e a coerncia interna.

O Direito coerente porque sistemtico. Configura um sistema piramidal de normas escalonadas, cada qual com fundamento de validade na norma imediatamente superior. Restava ainda solucionar o seguinte paradoxo que decorre da doutrina da estrutura hierrquica: se apenas uma norma cria outra norma, o que criou a primeira norma?

Kelsen vai procurar resposta em Kant. Kant tenta demonstrar a absoluta necessidade de existncia de leis morais universais, descoladas do indivduo e da realidade emprica. No vrtice do sistema normativo que configura o Direito, Kelsen instala a norma fundamental, que emula o imperativo categrico de Kant, que sintetiza em si todas as demais normas morais vlidas e constitui o ponto de interseo entre a razo pura meramente especulativa e a razo prtica dirigida a fins.

Diferentemente dos imperativos categricos de Kant, a norma fundamental no tinha contedo. Na fase clssica, a que pertence a verso da doutrina kelseniana mais conhecida, essa norma era meramente hipottica, que o jurista deveria supor para dar sentido ao Direito. Kelsen poderia, ento, advogar que a norma original, que orienta todo o sistema jurdico-normativo, tinha carter objetivo, universal, atemporal e extra-emprico. O problema que semelhante formulao era mais apropriada ao direito natural, fundado na ideia de razo divina.

O artifcio da norma fundamental deixou o sistema normativo sem lastro efetivo, porque, ao contrrio de todas as demais normas, a norma fundamental no era imperativa. A regra de controle das normas que configuram o Direito ficou sendo simplesmente sua estruturao hierrquica, que tinha como referncia ltima uma norma no imperativa, quando, segundo o prprio Kelsen, o que define uma norma exatamente sua imperatividade.

Esse fechamento forado da teoria pura e do prprio Direito que dela se deduz foi sempre sua fonte de instabilidade. A Teoria Pura exclui, a priori, consideraes sobre presses polticas e sociolgicas a forar a reelaborao ou a ressignificao das normas a partir da base das pirmides, processo que acabaria por violar a norma fundamental e distorcer, por consequncia, o prprio Direito.

A luta [contra a Teoria Pura do Direito] no se trava na verdade como as aparncias sugerem pela posio da Jurisprudncia dentro da cincia e pelas conseqncias que da resultam, mas pela relao entre Cincia Jurdica e poltica, pela rigorosa separao entre uma e outra, pela renncia ao enraizado costume de, em nome da Cincia do Direito e, portanto, fazendo apelo a uma instncia objetiva, advogar postulados polticos que apenas podem ter um carter altamente subjetivo, mesmo que surjam com a melhor das boas-fs, como ideal de uma religio, de uma nao ou de uma classe Kelsen, , p.

Alm disso, observa o imperativo lgico deduzido por David Hume de que do ser no decorre o dever ser e vice-versa apud Kelsen, , p. Ou seja, o ato normativo, como ato de vontade circunscrito ao campo do dever ser, s pode originar-se de outro ato normativo.

Para no contradizer esse princpio, no topo da pirmide normativa Kelsen instala, como visto, uma norma fundamental hipottica, que interrompe a regresso ad infinitum que colocaria estabeleceria o direito na metafsica. Ainda assim, a norma fundamental no deixa de refluir ao apriorismo, que era prprio do direito natural. Esse problema, repise-se, s foi solucionado com concesso de que a da norma fundamental era pura fico no podia ser deduzida logicamente.

Na ltima verso da Teoria Pura do Direito, Kelsen acaba por desistir o rigor cientfico que o impulsionava nas duas fases iniciais. Na Teoria Pura, o sistema normativo piramidal, auto-referenciado, pressupunha a neutralizalizao das fontes "no jurdicas" do Direito.

A nica fonte no puramente jurdica admitida a norma fundamental. Era o elo perdido que, mesmo sem existncia emprica, podia integrar logicamente todas as normas existentes por simples encaixe lgico. Na obra General Theory of Law and State Teoria Geral do Direito e do Estado , de , sob influncia da Common Law, Kelsen admite, na segunda fase de seu pensamento, a interdependncia entre a validade e a eficcia do Direito: Uma norma considerada vlida apenas com a condio de pertencer a um sistema de normas, a uma ordem que, no todo eficaz.

Assim, a eficcia uma condio de validade; uma condio, no a razo da validade Kelsen, , Antes, na primeira fase, o critrio da efetividade valia apenas para a norma fundamental ou para o ordenamento como um todo. Com a mudana de posicionamento, Kelsen concede que os fatos sociais podem gerar Direito revelia do estrito formalismo da ordem jurdico normativa.

Na Segunda Edio da Teoria Pura, de , Kelsen admite a desuetudo anulao do Direito estatudo pelo costume , mas insiste que o costume no pode criar Direito , pp. Mas a anulao de uma norma nada mais que a criao de uma norma invalidadora. Vale dizer: o costume s pode anular uma norma se detm poder normativo. O pensamento de Kelsen continua a evoluir. Em , j na terceira fase, ele admite que estava errado quanto natureza da norma fundamental: En obras anteriores he hablado de normas que no son el contenido significativo de acto de volicin.

En mi doutrina, la norma bsica fue siempre concebida como una norma que no era el contenido significativo de un acto de volicin sino que estaba presupuesta por nuestro pensamiento. Debo ahora confesar que no puedo seguir manteniendo esta doutrina, que tengo que abandonarla. Puedem crerme, no h sido fcil renunciar a una doctrina que he defendido durante dcadas. La he abandonado al comprobar que una norma Sollen deve ser correlato de uma voluntad Wollen.

Mi norma bsica es una forma ficticia basada em un acto de volicin ficticio En la norma bsica se concibe un acto de volicin ficticio, que realmente no existe apud Alf Ross, , Se a norma fundamental uma forma vazia, ou menos que isso, uma suposio do pensamento, ela no tem nada de coercitivo.

Mas, se ao contrrio, a fico no diz respeito norma fundamental, mas sua vontade criadora, ela torna-se coercitiva e o Direito passa a ter uma fora cogente mais consistente. A ideia de vontade geral, de Rousseau, , em ltima anlise, uma fico, produto de wishful thinking.

Assim, possvel convergir uma Teoria Pura projetada a partir das inovaes da doutrina kelseniana da terceira fase com a democracia republicana. A vontade fictcia que configura a norma fundamental e que estabiliza o direito a mesma que deve guiar a poltica. O Estado na Teoria Pura O plano de ao da Teoria Pura consiste, exceto na fase ctica de Kelsen, em demarcar o campo de incidncia da Cincia do Direito em face de disciplinas adjacentes ao Direito.

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